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La confisca di prevenzione antimafia: la sentenza delle SS.UU. della Cassazione viola il "principio di legalità" ed il "principio di proporzionalità".

      [ Baldassare Lauria]

La recente sentenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione del 29.05.2014 29.07.2014 ha escluso, nella materia della confisca di prevenzione, la rilevanza dei redditi derivanti da attività economica lecita – ma sottratti al fisco, quindi evasi - ai fini del calcolo del requisito della “sproporzione”rispetto al reddito del destinatario della misura.

Si ricorderà che la Suprema Corte, nella composizione a sezioni unite, era chiamata a decidere il ricorso presentato avverso un decreto di confiscadisposto ai sensi dell’art. 2 ter della L. 575/65 che aveva ritenuto ilcarattere sproporzionato del patrimonio del proposto rispetto ai redditidichiarati ai fini delle imposte, non tenendo, invece, conto dei redditiprodotti lecitamente dal medesimo proposto, nell’ambito di un’attività economica,ma sottratti al fisco.

Invero, la confisca di prevenzione, già prevista dall’art. 2 ter L. 575/65, oggi disciplinata dall’art. 16 e ss. del decreto legislativo del 6.9.2011 nr. 159 (codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione ) è disposta dalTribunale competente sui beni di cui la persona nei cui confronti è instauratoil procedimento di prevenzione «risulti essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito, dichiarato ai fini delle imposte sul reddito, o alla propria attività economicasvolta, nonché dei beni che risultino essere frutto di attività illecite o necostituiscano il reimpiego» e di cui lo stesso non possa giustificare la legittima provenienza.

Così, la questione rimessa al vaglio delle Sezioni Unite della Cassazione verteva sull’interpretazione del citato testo di legge in relazione alla possibilità che il proposto, ai fini dell’accertamento della sproporzione rilevante per la confisca, può fare riferimento ai redditi proventi da un’attività economica lecita, non dichiarati al fisco.

Sul punto, infatti, non sfugge l’evidente significato letterale della norma ove prevede, oltre ai redditi dichiarati, anche quelli derivanti dall’attività economica svolta, concetto quest’ultimo che nell’interpretazione della giurisprudenza costante rimaneva privo di alcun contenuto.

Ed in effetti, va osservato che il contrasto denunciato alle sezioni unite non emergeva affatto nell’ambito della giurisprudenza in materia di misura di prevenzione, avendo essa sempre negato che i proventi dell’evasione potesserorilevare per giustificare la provenienza lecita dei beni, (Cass., Sez. I, 2 luglio 1998, n. 3964, Arcuri,  inMass.CED Cass.; Cass., Sez. I, 20 novembre 1998, n. 5760, Iorio, in Mass.CEDCass., Cass., Sez. VI, 22 marzo 1999,n. 950, Riela, in Mass. CEDCass.;Cass., Sez. VI, 27 maggio 2003, n. 36762, Lo Iacono, in Mass. CED Cass.;Cass.,Sez. VI, 25 gennaio 2012, n. 6570, Brandi, inMass. CED Cass.;Cass., Sez. II,27 marzo 2012, n. 27037, Bini, in Mass. CEDCass.;Cass., Sez. I, 17 maggio2013, n. 39204, Ferrara, in Mass. CED Cass.)

Secondo questa giurisprudenza, i proventi dell'evasione fiscale non possono essere considerati proventi leciti perché derivano pur sempre da un'attività costituente reato, e pertanto devono essere assoggettati alla confisca di cuiall'art. 2 ter della legge n. 575/1965 (oggi art. 16 d.lgs. n. 159/2011) cheespressamente prevede la confisca anche «dei beni che risultino frutto di attività illecite». -  Di talchè,  non può avere rilevanza neppure l'eventuale condono fiscale che abbia l'effetto di far rientrare legalmente nelpatrimonio del proposto le somme sottratte al fisco, "dal momento che l'illiceità del comportamento con cui quest'ultimo se l'era procurato continua a dispiegare i suoi effetti ai fini della confisca", ( Cass., Sez. II, 6maggio 1999, n. 2181, Sannino, in Mass. CED Cass.).

Diversamente, il contrasto giurisprudenziale si registra invece in relazione all'analogaquestione sorta a margine della c.d. confisca allargata di cui all'art. 12sexies, d.l. 8 giugno  1992, n.  306, cioè la confisca che il giudice penale deve disporre in caso di condanna per alcuni reati particolarmente gravi elencati dallo stesso art. 12 sexies, e che ha come oggetto il denaro, i beni o le altre utilità «di cui il condannato non può giustificare la provenienza edi cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulta essere titolare oavere la disponibilità a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito, o alla propria attività economica».

Secondo un primo e più risalente orientamento giurisprudenziale, ripreso però anche direcente da alcune sentenze della Corte di cassazione, l'imputato destinatario della misura ablativa non potrebbe giustificare la legittima provenienza delbene allegando proventi di un'attività economica lecita ma non dichiarata al fisco, perchè si tratterebbe di proventi comunque illeciti (cfr., tra le altre,Cass.,Sez. I, 10 giugno1994, n. 2860, Moriggi, in Mass. CED Cass.; nonché, piùdi recente, Cass., Sez.II, 28 settembre 2011, n. 36913, Lopalco, in DeJure).

Al contrario, a un secondo e più recente orientamento, invece, al fine di valutar e la legittima provenienza dei beni di cui il condannato risulta avere la disponibilità in misura sproporzionata rispetto al proprio reddito, si dovrebbe tener conto di tutte le fonti lecite di produzione del patrimonio, «sia cheesse siano costituite dal reddito dichiarato ai fini fiscali, sia cheprovengano dall'attività economica svolta, benché non evidenziate, in tutto oin parte, nella dichiarazione dei redditi» (così Cass.,Sez. I, 5 novembre 2013,n. 9678,Creati, in Mass. CED Cass.; conformi, tra le altre, Cass., Sez. VI, 15 dicembre2011, n. 21265, Bianco, in Mass. CED Cass.;Cass., Sez. VI, 28 novembre 2012, n.49876, Scognamiglio, in Mass. CED Cass.; Cass., Sez.I, 22 gennaio 2013, n.6336, Mele, in Mass. CED Cass.).

Questa conclusione sarebbe imposta dalla ratio dell'istituto che mira a colpire i proventi di attività criminose e «non a sanzionare la condotta di infedele dichiarazione dei redditi, che si colloca in un momento successivo rispetto aquello della produzione del reddito, e per la quale soccorrono specificheprevisioni in materia tributaria» 

Ciò nondimeno, la sezione che ha rimesso la questione al vaglio delle sezioni unite «la diversità di  orientamenti (contrastato al suo interno l'uno, uniformel'altro),ancorché relativo a confische disciplinate da normative diverse (art.12-sexies d.l. 306/1992, in funzione di sanzione accessoria, e art. 2.terl.575/1965, in funzione di misura di prevenzione), non sembra trovare logica giustificazione», in quanto i testi normativi parrebbero del tuttosovrapponibili e «comune si appalesa, per entrambi gli istituti, la ratiolegis, che è quella di contrastare soggetti socialmente pericolosi e dediti aldelitto colpendone i patrimoni».

E purtuttavia, la sentenza delle sezioni unite ha confermato l'orientamento sino ad ora seguito della giurisprudenza di legittimità e ha affermato il seguenteprincipio di diritto: «ai fini della confisca di cui all'art. 2-ter della leggen. 575 del 1965 (attualmente articolo 24 d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159), per individuare il presupposto della sproporzione trai beni posseduti e le attivitàeconomiche del soggetto,[non] deve tenersi   conto anche dei proventi dell'evasione fiscale».

Peri Giudici supremi, diversamente da quanto sostenuto nell’ordinanza di rimessione, la confisca di prevenzione e la confiscadi cui all'art. 12 sexies,d.l. n.306/1992, non sono accumunate dalla medesima ratio e i testi legislativi che rispettivamente disciplinano le due misure non sono in realtà sovrapponibili.

Osserva, infatti, il collegio che la confisca prevista dall'art. 12 sexies del d.l. n.306/1992 è subordinata alla condanna per alcuni delitti, mentre la confisca di prevenzione è ancorata a un giudizio di pericolosità che prescindedall'accertamento in ordine alla commissione di reati.

In secondo luogo, «la confisca c.d. allargata è legata alla non giustificabilità della provenienza delle utilità ed alla sproporzione rispetto ai redditi dichiarati o alla propria attività economica, quella di prevenzione aggiunge(profilo estraneo alla confisca ex art. 12-sexies) in alternativa(«ovveroquando») la riconducibilità dei beni, sulla base di sufficienti indizi, alfrutto di attività illecite ed al reimpiego delle stesse ("beni[...] chesiano il frutto di attività illecite e ne costituiscano il reimpiego")».

La diversità dei presupposti che giustificano l'applicazione della misura e la differente struttura normativa, «già esclude che possa porsi la prospettata unità di ratio legis».- Ad avviso delle Sezioni Unite, si tratterebbe «di provvedimenti ablatori che agiscono in campi diversi e hanno diverse latitudini»: la confisca di cui all'art. 2 ter della legge n.575/1965 (oggiart. 24 d.lgs. n.59/2011) è una misura di prevenzione che mira a sottrarre alla disponibilità del preposto tutti i beni che siano frutto di attività illecite oche ne costituiscano il reimpiego, in questo modo impedendo che tali beni siano utilizzati per realizzare ulteriori vantaggi (non necessariamente reati) e cheil funzionamento del sistema economico legale sia alterato da anomali accumulidi ricchezza; la confisca di cui all'art. 12 sexies deld.l. n.306/1992 è una misura di sicurezza atipica che, attraverso l'ablazione del patrimonio di cuila legge presume l'origine illecita in ragione della sproporzione tra il valoredei beni e i redditi dichiarati o l'attività economica svolta dal condannato per alcuni delitti di particolare gravità, «mira principalmente ad impedire la commissione di nuovi reati».

La diversità di struttura e di ratio, secondo le Sezioni Unite, giustifica i diversi orientamenti seguiti dalla giurisprudenza in punto di rilevanza dei proventi dell'evasione fiscale.

È coerente con la struttura normativa dell'art. 12 sexies, d.l. n. 306/1992, «che prevede che il requisito della sproporzione debba essere confrontato con il"reddito dichiarato" o con la "propria attività economica"», che si possa «tener conto dei redditi, derivanti da attività lecita, sottratti al fisco (perché comunque rientranti nella propria "attivitàeconomica") secondo i più recenti e prevalenti approdi giurisprudenziali». - Ed è ugualmente coerente con la struttura normativa dell'art. 2 ter, legge n.575/1965 (oggi art. 24 d.lgs. n. 159/2011), «che tale approdo non possa essere applicabile alla confisca di prevenzione per la quale rileva - e dunque non è deducibile a discarico - anche il fatto che i beni siano "il frutto diattività illecite o ne costituiscano il reimpiego"» perchè «sicuramente l'evasione fiscale integra ex se attività illecita (contra legem) anche qualora non integri reato».

Una volta affermata l'illiceità - e, dunque, l'inopponibilità - dei redditi derivanti da evasione fiscale, resta da precisare se tali redditi siidentifichino con l'intero reddito imponibile (al lordo dell'imposta dovuta)ovvero solo con l'importo corrispondente all'imposta evasa.

Orbene, a ben guardare, la sentenza delle sezioni unite ha "eluso" il problema.

Il caso di specie all’esame della corte riguardava un’ingente evasione fiscale edera quindi impossibile una valutazione sulla quota confiscabile, posto chèappariva verosimile il costante reimpiego dei proventi sottratti al fisco, chein quanto tale diventavano essi stessi frutto di attività illecita, rilevanteai sensi della previsione codicistica; ed infatti, conclude la sentenza che «aldi là dell'impossibilità pratica di accertare la concreta distinzione in casodi lunghi periodi, è del tutto evidente, per legge economica, che le attivitàlecite non sarebbero state le stesse (con queivolumi e con quei profitti) ovevi fosse stato l'impiego di capitali minori(solo quelli leciti): dunque l'inquinamento,per definizione e per legge logico-economica, non può non essere omnipervasivoe travolgente».

Il problema posto dalla sezione quinta al vaglio delle sezioni unite rimane, così,più che mai attuale: la negazione di ogni rilevanza, ai fini del calcolo della sproporzione del patrimonio rispetto al reddito del proposto, priva dicontenuto l’espressa previsione codicistica che fa riferimento all’attività economica del proposto, e ciò dopo aver esposto  la relazione tra redditi dichiarati e patrimonio.

SUL PRINCIPIO DI LEGALITA' E PROPORZIONE DELLA CONFISCA DI PREVENZIONE.

Ora, a ben guardare, la chiave di lettura offerta dalle Sezioni Unite, sopra commentata, appare  in evidente violazione del principio di legalità e del principio di “proporzionalità” che già altriordinamenti giuridici di cultura anglosassone conoscono.

Va affermata, invero, la necessità di stabilire i limiti di operatività dell'effetto ablativo nelle ipotesi in cui il reimpiego del denaro, provenienteda fonte sospetta di illiceità penale, avvenga mediante addizioni, trasformazioni o miglioramenti di beni già nella lecita disponibilità (“giànella disponibilità del soggetto medesimo, in virtù di pregresso acquisto deltutto giustificato dal titolo dimostrato lecito"),esigenze di rispetto delprincipio di proporzione e del diritto di proprietà, ex art. 42 Cost., imporrebbero di restringere l’ambito di applicazione della confisca in esame alla quotaideale del bene, rapportata al maggiore valore assunto per effetto delreimpiego dei profitti illeciti, e valutata al momento della confisca (Cass.pen., sez.VI, 24.02.2011 (dep. 14.3.2011), n. 10219; Sez.6,  28 marzo2007, n. 30131 Cc.  (dep. 24.7.2007).

Intale direzione, anche recentemente, la Suprema Corte ha ribadito che  “il provvedimento ablativo deve essere rispettoso del generale principio di equitàe, per non contrastare il principio costituzionale di cui all'art. 42 Cost.,non può coinvolgere il bene nel suo complesso, ma, nell'indispensabile contemperamento delle generali esigenze di prevenzione e difesa sociale con quelle di garanzia della proprietà privata, deve essere limitato al valore del  bene, proporzionato all'incremento patrimoniale ingiustificato per il reimpiego in esso effettuato di profittiilleciti: il che si realizza mediante lac onfisca della quota ideale del bene,rapportata al maggior valore assunto per effetto del reimpiego e valutata almomento della confisca” (Cass. 22 febbraio(24 maggio) 2012, n. 19623,Spinelli;Cass., sez. VI, 24 febbraio 2011, n.25341); “poiché il reimpiego avvienemediante addizioni, accrescimenti, trasformazioni o miglioramenti dei beni giànella legittima disponibilità del soggetto, l’effetto ablativo deve esserelimitato al valore del bene acquisito in conseguenza del reimpiego e, cioè,all’incremento patrimoniale ingiustificato” (Cass. 28 marzo 2002, Ferrara).

LaSuprema Corte sottolinea da ultimo, accogliendo un ricorso, non solo che“l'acquisizione non avrebbe potuto essere indiscriminata, ma avrebbe dovutoessere limitata, pro quota, solo agli incrementi effettivamente imputabili all'apporto di illecite risorse finanziarie”, ma anche l’esigenza di “un'analisi selettiva, per differenziare quanta parte di redditività possa ragionevolmente imputarsi alla fruibilità (e conseguente utilità economica) di illeciti apportifinanziari e quanta parte possa, viceversa, ritenersi risultato economico di disponibilità finanziarie lecite e legittimamente investite”, con l’invito acompiere tale “attività di rivisitazione ..sulla base di datieconomici-finanziari di sicuro affidamento”(Cass., 25 gennaio2012, sez. V, n.17739, Richichi – Vadalà).

Anche la Direttiva 2014/42 del ParlamentoEuropeo del 3 aprile 2014 “relativa al congelamento e alla confisca deibeni strumentali e dei proventi da reato nell’Unione europea”, nel definire il concetto di provento del reato nel considerando n. 11, precisa che nel caso di confusionedei proventi del reato “con beni acquisiti da fonte legittima”, sarà possibile confiscare “fino al valore stimato dei proventi confusi” esprimendosi chiaramente contro una simile prassi onnivora nell’applicazione di forme di confisca allargatain violazione dei principi di legalità e di proporzione, nonché con la tutelacostituzionale del diritto di proprietà.

Daultimo la Corte EDU ha ribadito proprio in relazione ad una forma di confisca “estesa”(il confiscation inglese previsto dalPOCA 2002) la necessità di rispettare ilprincipio di proporzione:“However, this provision must beconstrued in the lightof the general principleset out in the first sentenceof the first paragraph andthere must, therefore,exist a reasonablerelationship of proportionality betweenthe means employedand the aim soughtto be realised (see, among many examples,AllanJacobsson v.Sweden (no. 1), judgment of 25 October 1989, Series A no.163,p. 17, § 55).65.  An interference with Article 1 ofProtocol No. 1will bedisproportionate where the property-owner concerned hashad to bear“anindividual and excessive burden”, such that “the fair balancewhich shouldbestruck between the protection of the right of property and therequirementsofthe general interest” is upset (see Sporrong and Lönnroth v. Sweden,citedabove, §73)” (Paulet v.The United Kingdom, 13 maggio 2014,Applicationno.6219/08, § 64 - 65).

 

UNO"SGUARDO" AGLI ALTRI ORDINAMENTI.

La sentenza delle Sezioni Unite ci dà l’occasione per sottolineare , ancora una volta, la singolarità del sistema  normativo italiano di  prevenzione, una specificità solo italiana, che così come concepito non haeguali negli ordinamenti europei.

Intaluni ordinamenti pur essendo l’applicazione della confisca subordinataall’accertamento della colpevolezza, è possibile sganciare l’applicazione d itali misure dall’accertamento della responsabilità penale per il fattodell’imputato, ad esempio ciò avviene nell’ordinamento tedesco con la disciplina del Verfalls.

Ma ciò è possibile solo quando per talune ragioni di fatto che rendono impossibile perseguire o condannare una persona: in questo procedimento il giudice deveaccertare comunque tutti i fatti che sono significativi per la decisionefinale.

Interessante è invece l’esperienza di alcuni paesi anglosassoni,( USA, GRAN BRETAGNA,IRLANDA, SCOZIA) della civil forfeiture, ove si realizza una vera e propriaactio in rem, un procedimento contro il patrimonio.

Tale modello è stato rivalutato dal Congresso americano nel 1970 nell’ambito dellalotta al traffico di stupefacenti ( Comprehensive Drug abuse Prevention andcontrol act), trasformandosi in una delle più potenti armi del governo nellalotta al narcotraffico.

Il   procedimento è autonomo ed è diretto contro la c.d. proprietà contaminata cometale, davanti all’A.G. del luogo in cui il bene è situato, non è rilevante lacolpevolezza del proprietario della cosa anzi si ricorre ad una fictio juris inbase alla quale è colpevole il bene e quindi è irrilevante la colpevolezza delproprietario.

Possono  essere confiscati sia i beni che costituiscono profitto del reato sia quelliche si aveva intenzione di utilizzare in attività illegali.

Vadetto, che proprio per la vaghezza di tale strumento, e per gli abusi che essopuò determinare, nel 2000 la Civil Asset Forfeiutire Reform Act ha ristretto l’operatività della previsione normativa riportandola ad una più strettacorrelazione con il reato.

Anche in Inghilterra uno strumento analogo, di natura civilistica, consente laconfisca di beni derivanti da un’attività illecita; tale procedura ècomplementare a quella penale e viene utilizzata solo quando non è piùpossibile perseguire l’autore del reato, o perché è morto o perché non èsottoposto alla giurisdizione britannica o semplicemente perchè le prove dellacolpevolezza nonsono sufficienti per un’accusa in sede penale.

Laprova della provenienza illecita del bene spetta all’A.G. che procede in base astandards civilistici, non opera alcuna inversione dell’onere probatorio, iterzi in buona fede sono tutelati.

L’esperienzanormativa del civil forfeiture dei paesi anglosassoni consente di rilevarecome lo strumento della confisca colpisca solo ed esclusivamente quei beni chenon hanno una relazione di causalità genetica o strumentale con il reato.

Piùvolte la Corte Suprema americana è intervenuta sottolineando la necessità chedetti strumenti rispettino  un rapporto di proporzionalità con il reatosupposto, sottolineandone la natura sanzionatoria.

Proprioil rispetto del principio di proporzionalità ha consentito di evitare laconfisca della casa al complice che ha rivestito un ruolo minore nel trafficodi stupefacenti, oppure la confisca della proprietà del terzo innocente.

L’esperienzaitaliana, come dicevo prima, è invece un unicum rispetto ai paesi occidentali,e ciò perché si rivolge alla pressocchè  totalitàdei reati; è sganciata dalla correlazione con il reato;  non prevede alcunrapporto di proporzionalità nel senso che una volta accertata la condizione dicui all’art. 4 del codice antimafia può determinare la confisca dell’interopatrimonio della persona; non offre tutela ai terzi in buona fede.

Perdovere di esposizione va pure detto che soltanto l’ALBANIA ha recepito ilnostro sistema di prevenzione con la legge del 3.12.2009 nei confronti delcrimine organizzato.

L’ordinamentofrancese non prevede la confisca quale misura di prevenzione ma solo comesanzione accessoria di una pena.

[riproduzioneriservata]

sasalauria@yahoo.it

 

 

   
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